前回、外国法（パキスタンのイスラム法）を適用して離婚を認めた名古屋地裁岡崎支部昭和62年12月23日判決をご紹介しました。ところで、国際結婚や離婚、国際取引から生じる問題に適用される国際私法は、れっきとした国内法です。ご存知でしたでしょうか。インターナショナルな語感から、「あれっ」と思われる方もいらっしゃることでしょう。

　今回は、外国裁判所で下された離婚判決の日本における効力が争われた裁判例についてご紹介します。東京家庭裁判所判決平成19年9月11日は、オーストラリアの裁判所で下されたオーストラリア人夫と日本人妻の離婚判決が無効であることを確認し、オーストラリア判決にもとづいていったんは日本の市町村役場に届出がなされ、受理されていた離婚が無効であるとの判断を示しました。

　この事件は、外国判決の承認について、民事訴訟法118条の1（外国裁判所に裁判管轄権があること）の要件を満たしているかどうかが争われたことでよく知られています。婚姻以来一度もオーストラリアに住んだことのない夫婦について、オーストラリアの裁判所が離婚を言い渡す権限があるのかどうかが争点になったのです。東京家庭裁判所は「当事者の一方が自国民でさえあれば当然のこととして管轄権を肯定するというのは、離婚事件との関連では、過剰な管轄というべきである」と述べています。この問題については横山潤教授が鑑定意見書を書かれています。

　もうお気づきのように、日本の国際裁判管轄のルールにもとづけば、この事件についてオーストラリアの裁判所には裁判権はないと判断されるため、それを理由に日本の裁判所はこの外国判決を承認しませんでした。なお、別の争点で、夫は外国離婚判決の効力を判断する際の準拠法は法廷地法主義（オーストラリア家族法）によるのが通説判例の立場であると主張していますが、このような主張は失当であると裁判所から退けられています。日本法では、外国判決承認の際に準拠法の要件はありません。

　おさらいですが、国際私法の出番は、すなわち当事者全員が外国人（または無国籍者）ないし外国法人である場合はもちろんですが、当事者の一方でも外国人（または無国籍者）ないし外国法人である場合、係争の目的となっている物が外国にある場合、事故が起きたのが外国だった場合などです。なお、法廷地が日本なら、「手続は法廷地法による」との原則から、日本の国際私法がある意味強行法規として適用されます。法廷地が中国なら、もちろん中国の国際私法（「渉外民事関係法律適用法」）が適用されることになります。

　ただし、日本には国際私法という名前の法律はありません。準拠法の選択については法の適用に関する通則法、国際裁判管轄に関しては民事訴訟法3条の3、外国判決の承認の要件については民事訴訟法118条、外国判決の執行については民事執行法24条が適用されます。

なお、念のため付け加えますと、通則法によって指定されるのは、私法（民法や商法など）に限られます。つまり、「私」法の適用に関する通則法なのです。ですから、租税法などの公法についてはあてはまらないのです。

後の1804年フランス民法典起草委員のひとりであり、当時は南フランスのエクス高等法院管轄内で弁護士をしていたポルタリスと同僚弁護士パズリの「フランスにおけるプロテスタントの婚姻の有効性に関する鑑定意見書」（1770年）から話を始めることにしましょう。

「鑑定すべき訴訟趣意書を一見するに、これが我々に示し、かつそのなかで問うていることとは、プロテスタントの夫婦二人によって、夫婦と最も近しい親族と彼らの宗教の牧師の立会いのもと、荒野で取り交わされた婚姻に、傍系親族が無効であるとけちをつけていいものかどうかと」ということである。この傍系親族は、子らと子らから日の光を受けているプロテスタントの夫婦が、公然と平穏に自らの身分を常に享受してきたというのに、嫡出子である子らを彼らの父親の相続から廃除しようとしている。」（ポルタリス＝パズリ前掲鑑定意見書冒頭部分）

生まれてからこのかた、ずっと親子として暮らしてきたという事実上の身分関係、それだけがプロテスタントにとってはすべてと言えました。なぜなら、カトリック教会の前で婚姻を挙行することのなかったプロテスタントの夫婦は、カトリックの教区簿冊に自分たちの婚姻が登録されることもまたなかったからです。そのような荒野の婚姻から生まれた子は、フランドル高等法院判決1778年12月21日によれば、洗礼証書のなかで「内縁者らの子」として記載され、相続権のない「庶子」の身分に甘んじなければなりませんでした。

ナントの勅令の廃止後、王令は「余の臣民全員、特に新たに教会に集うことになった者たち」に対して、大司教と司教が特に許した場合を除き、「子の出生後24時間以内」に、居住地の「小教区において」、洗礼を受けさせることを明示的に規定しました（1698年12月13日国王宣言〔ルイ14世〕）。フランスでは、洗礼の教区簿冊に登録されることが民事上の出生登録も兼ねていたのです。

不思議に思われるかもしれませんが、新改宗者としてカトリック教会の教区簿冊に登録されたプロテスタントの子であっても、婚姻の際にはカトリック教会から許可が得られず、荒野の婚姻という負の再生産を繰り返さざるを得なかった者たちもいたのです。また、弁護士会をはじめ、特定の職業団体に入るにはカトリックであることの証明書を要請されていましたから、そうした証書が入手できなければ、彼らの人生は大きく狂いかねません。

ルイ14世のプロテスタント政策に賛否両論あるのはもっともだとしても、こうした婚姻挙行の許可、証明書交付の事実上の拒絶といった事態は、プロテスタントの子についてもカトリック教会での洗礼を義務づけていたルイ14世の当初の立法動機からはおよそ導くことができないように思われます。たとえば、「ナントの勅令」の廃止後に終油の秘蹟※を拒んで死んだプロテスタントに対しても、「 プロテスタントの両親から生まれた者たちが、余の王国に留まったということが、彼らが王国で苦しめられたり、我慢をしたりすることなく、使途伝来のローマ・カトリックの宗教を抱いたという十分すぎるほどの証拠である」（1715年3月8日国王宣言〔ルイ14世〕）と語り、戻り異端の罪※※からプロテスタントを立法で救おうとしていましたから。

一方、荒野の婚姻から生まれた子らの相続権を貪欲な傍系親族から護ったのは、国王の裁判官であり、「身分占有」による親子関係を認める判決でした。ポルタリスとパズリもまたそうした裁判例の蓄積を前提として、「身分に関して、判例に従えば、占有は子らにとって勝利の肩書なのです。子は出生の時からずっと自分がそうであったところの者であり続けるべきなのです」と鑑定意見書のなかで訴えかけていたのです。当時の判例集著者ギュイヨは次のように親子関係の身分占有について伝えています。

ルーアン高等法院判決1775年2月21日） 「都市ティエップの裕福なプロテスタント、ダビッド・ウルソンは自分の姉妹の一人から生まれた姪、やはりプロテスタントの娘と婚姻した。妻となった彼女は完全な身分占有を備え、夫の親族によって認知されていた。しかし、夫が死去するや、妻とこの婚姻から生まれた子の身分には異議が申し立てられた。 妻は婚姻挙式の証書を報告してはいなかった。婚姻挙式の証書こそが、彼女自身が持つべき妻の肩書であったのだが。（…）しかし、大法廷において下された荘厳な判決によって、 母と子の身分占有は婚姻挙式の証書を提出するまでもなく、傍系親族を屈服させた。」（ギュイヨ『判例集』「嫡出（légitimité）」の項参照）

ある具体的な争訟に対する鑑定意見書のなかで、ポルタリスはパズリとともに「我々は彼ら〔プロテスタント〕が与えた無実の子孫を庇護し、子らのなかの父親たちの願い、善意、徳に報いなければならない」と述べ、「荒野の婚姻」から生まれた子らのために、国王自身が宗教という道徳律を越えた国家原理、いわゆる 国家理性を発揮すること、つまり国王にプロテスタントの婚姻のため新しい立法を行うよう提言していました。次回は、カトリックにあらざる者たちに対して、教会の前ではなく、司法官の前で婚姻を挙行することを認めた1787年11月「寛容令」について見てみることにしたいと思います。

ある具体的な争訟に対する鑑定意見書のなかで、ポルタリスはパズリとともに「我々は彼ら〔プロテスタント〕が与えた無実の子孫を庇護し、子らのなかの父親たちの願い、善意、徳に報いなければならない」と述べ、「荒野の婚姻」から生まれた子らのために、国王自身が宗教という道徳律を越えた国家原理、いわゆる国家理性を発揮すること、つまり国王にプロテスタントの婚姻のため新しい立法を行うよう提言していました。次回は、カトリックにあらざる者たちに対して、教会の前ではなく、司法官の前で婚姻を挙行することを認めた1787年11月「寛容令」について見てみることにしたいと思います。

※プロテスタントにとって、「終油の秘蹟」は「婚姻の秘蹟」と同様、サクラメント（秘蹟）とは考えられていません。プロテスタントにとってサクラメントは、「洗礼」と「聖餐（聖体拝領）」だけです。

※※宗教上の罪、「戻り異端」の起源は古く、ジャンヌ・ダルクが異端審問の末、火あぶりの刑に処せられたことはよく知られています。その後、フランス法では国璽尚書ミッシェル・ド・ロピタルの時代に追放刑に減刑されました（1561年7月勅令〔シャルル9世〕）。なお、ルイ14世は、1687年4月29日国王宣言のなかにおいて、カトリックに改宗しながら、終油の秘蹟を拒み、プロテスタントとして死んだ「戻り異端」に対しては、その者の死体をすのこに乗せて市中をひきまわし、そのあとごみ捨て場に捨て、生前の財産を没収する刑罰を規定していました。


（写真）窓
1ポルタリスとパズリの「鑑定意見書」については、最近翻訳が公表されました。鑑定意見書が書かれた当時の背景も含め、深谷格教授の「プロテスタントの婚姻に関するポルタリスの鑑定意見書について―フランスにおける民事婚導入前史一斑―」同志社法学65巻5号（2014年）1頁（1431頁）以下をご参照ください。

土志田 佳枝（名古屋総合法律事務所事務員）
【論文】
「 アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（一）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集240号（2011年）101－157頁
「 アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（二・完）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集241号（2011年）55－105頁

「公論」とはオピニオン・ピュブリック(opinion publique)の訳です。公なる世論の意味ですが、ちょっとしたテクニカル・タームでもあります。ひとかどのと言ったら大げさかもしれませんが、世相や心性（マンタリテ）といったものに左右されがちな世論のなかでも、その後の立法に影響を与えるような、世の中の流れをリードするような意見のことを言います。

18世紀フランスの法律家は、その点ではかなり意識的に自らの著作のなかで「公論」の用語を使っていると言えます。プロテスタントの「荒野の婚姻」に関する様々な著作も例外ではありません。18世紀フランスの法廷ではまだ弁護士は口頭弁論を許されていなかったと言いますから、彼らは自らの意見を『訴訟趣意書（Memoire）』として出版し、世論を味方につける作戦に出たのです。また、自分の依頼者の事件ではなくとも、『鑑定意見書（Consultation）』の出版を通じて、裁判に影響を与えたり、自らの意見を世に問うこともできました。

今回は、こうして形成されていった公論にとりわけ影響を与えたと考えられる著作をご紹介します。南フランスのエクス高等法院検事総長モンクラールの『フランス・プロテスタントの秘密婚問題における神学的・政治的意見書』(1755年)です。モンクラールはこの著書の中で、カトリックの司教も主任司祭も介入することのない全く新しい婚姻方式を提案したのです。

「ナントの勅令が有効であった期間のすべてを通じて、つまりおよそ100年間この王国のプロテスタントには彼らの牧師の面前で婚姻することが許されていました。（…）しかし、我々は言うでありましょう。かつて我々の国王たちは両当事者の主任司祭の立ち会いを、プロテスタントの牧師の立ち会いで代用することができたかもしれませんが、今日、国王たちはより多くの理性を持って国王の司法官の立ち会いを主任司祭の立ち会いの代わりとすることができると」（モンクラール前掲書初版109-110頁）

こうしたプロテスタントの信仰を傷つけることも、カトリックの婚姻の秘蹟を冒涜することもない世俗裁判所の司法官の面前での婚姻方式の提案により、18世紀の人々はフランスのプロテスタントには合法的に婚姻するための方式が欠けていているという現実に気づかされました。このモンクラールの著作を始めとして、プロテスタントの夫婦と子らのために、やがて国王に新たな立法を求める公論が形成されていきます。


（写真）モンクラール『フランス・プロテスタントの秘密婚問題における神学的・政治的意見書』第2版(1756年)表紙
1755年初版ですが、時代はプロテスタントの冤罪事件として有名なカラス事件※に先行します。もちろん当時の司法官がこのテーマで出版したこと自体驚きですが、それが広く読まれたことはすぐ翌年に版を重ねていることからもわかります。なお、パリのフランス国立図書館には1755年初版が1冊、1756年版が3冊所蔵されていました。

なお、表紙には「プロテスタントのために、プロテスタントの信仰を傷つけることのない、また司祭と主任司祭の信仰とも関係のない新たな婚姻方式を設けることで、こうした〔荒野の〕婚姻をやめさせることが教会と国家の利益にかなうことがわかるであろう」と書かれています（〔 〕内は訳者による補足）。

※カラス事件：1761年10月13日夜半、トゥールーズ市のプロテスタント一家が居住する家で、弁護士を志す息子マルク＝アントワーヌ（事件当時29歳）が自殺体で発見。当時、自殺は宗教上の罪であったため、これを隠そうとした父親ジャン・カラス（事件当時63歳）が殺人容疑で逮捕。1762年3月9日トゥールーズ高等法院において死刑判決が言い渡され、翌日には執行された冤罪事件。

ジャン・カラスの死後、啓蒙思想家ヴォルテールらの援助により妻ら遺族が判決の破毀を申立。これを受理した国王国務会議において、1764年6月4日死刑判決が手続上の瑕疵を理由に破毀され、その後事件はこのとき別の地方の高等法院ではなく、宮廷訴願審査官からなる特別審理部へ移送された後、1765年3月9日判決によりカラス氏は名誉を回復。なお息子は、当時弁護士となるために必要とされていたカトリックであることの証明書が取得できず、自殺したといわれています。

土志田 佳枝（名古屋総合法律事務所事務員）
【論文】
「アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（一）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集240号(2011年)101－157頁
「アンシャン・レジームにおけるプロテスタントの婚姻（二・完）フランス婚姻法の法制史的研究」名古屋大学法政論集241号(2011年)55－105頁

夫婦でペットを飼われている方は多いと思います。
一般社団法人ペットフード協会によれば、平成24年度の全国の犬猫飼育世帯率は、犬が16.8％（前年度17.7％）、猫（外猫除く）が10.2％（前年度10.3％）ということです。
犬・猫を両方飼育している世帯があることを考えても、少なくとも5世帯に1世帯は犬または猫を飼育していると考えてよいのではないでしょうか。
犬や猫以外のペットを合わせて考えると、この割合はさらに増えるでしょう。
離婚に伴うペットの問題について、見ていきましょう。

日本の法律では、ペットは「物」としかみなされません。
例えば、ペットに怪我を負わされた場合、刑法上の罪名は器物損壊罪、民法上は物損事件として扱われます。

そのため、離婚の際にも、ペットは不動産や家財道具と同じように財産分与の対象となります。
子どものようにペットを可愛がっていたとしても、親権を定めることはありませんし、養育費を請求することもできないのです。
ただ、これはあくまでも法的には親権や養育費は問題とならないということですので、夫婦間の話し合いで、今後ペットにかかる飼育費用等の負担割合を決めることができれば、それは有効な契約といえるでしょう。

ペットは生き物ですので、預金や株式のように折半して取得することは、当然ながらできません。
車と同様、夫婦のいずれがペットを引き取るかを決めることになります。

どちらかが連れてきたペットである場合や、一方のみが引き取りを望んでいる場合には、それほど問題は生じないでしょう。
一方、夫婦のいずれもがペットの引き取りを望んでいる場合には、

1. これまでの飼育状況（どちらが主に世話をしていたか。）
2. 現状（夫婦が別居している場合、ペットがどちらと暮らしているのか。）
3. 今後の飼育状況（ペットと暮らすことのできる家に住むことができるのか、ペットを飼育していく経済力があるか否か、ペットの世話を十分することができるか。）

ペットが財産分与の対象であることは上記で記載したとおりです。
そのため、ペットの引き取りも、基本的には通常の財産分与と同様に考えます。

⑴ ペットが共有財産である場合

夫婦が婚姻期間中に、夫婦の共有の財布からお金を支出してペットを購入した場合、そのペットは夫婦の共有財産となります。
その場合には、ペットの現在価値（市場で売却するときの値段）を評価し、引き取った方がその評価額の½を支払うか、又は、その評価額の½に相当する財産を譲るということになるでしょう。

⑵ ペットが一方の特有財産である場合

夫婦の一方が結婚前に購入したペットの場合、そのペットは一方の特有財産となりますので、購入した方が引き取った場合には、他方に何かする必要はありません。
一方、まれなケースですが、一方の連れてきた特有財産としてのペットを他方が引き取る場合には、ペットの現在価値を、引き取った他方がペットを連れてきた方に支払うことになるでしょう。

ペットをいずれかが引き取る際にはペットの現在価値が問題になってきますが、通常の犬や猫であれば、1歳程度を超えると市場での評価額はほぼ無価値となりますので、引き取った側が評価額を支払ったり、評価額相当の財産を相手方に譲らなければならない事例は、実際にはあまりないでしょう。

離婚に伴い、夫婦の一方又は双方が転居したり、転職によりライフスタイルが大きく変わることも起こりえます。その際、ペット可の住宅に入居が可能か、ペットの世話をきちんとしていけるかを十分検討してください。

アメリカでは、離婚の際にペットに共同親権を設定し、離婚後のペットとの面会交流や、ペットにかかる費用の負担割合などを取り決めるカップルもいるそうです。 日本においても、当事者間で合意ができれば、このような取り決めも有効であると考えられます。

どのような合意をするにせよ、一度飼ったペットに対しては、最後まで責任をもって、ご夫婦もペットも幸せになるような解決策を模索してください。