未成年の子を持つ夫婦が離婚する際には、その子の親権者を指定しなければなりません(民法819条1項,同2項)。
このように離婚に際して親権者を指定しなければならいのは、婚姻中の未成年の子の親権は父母の共同親権であるところ、離婚後は父母の一方の単独親権とする制度になっているからです。
なお、離婚後の親権を単独親権とする制度自体は、各国共通ではなく、たとえば、アメリカ合衆国では、離婚後の共同親権を選択できる制度が存在しています。
離婚後の親権者は、夫婦間の協議により指定することができます。他方、当事者間の協議により親権者の指定のできない場合には、家庭裁判所における調停・審判・訴訟の手続により親権者を指定することになります。
調停・審判・訴訟における親権者の指定の基準は抽象的には「子の利益」となります。より具体的には、従前の監護状況、子の意思、監護の意思・能力等についての具体的事情を総合的に考慮して判断されます。
なお、一般的には、特に幼い子の親権者は母親になるものと考えられているようです。しかし、これは、母親であるから親権者になるものと理解すべきではありません。あくまでも、幼い子の場合には、多くのケースにおいて、母親に有利となる事情が存在するという結果に過ぎないのです。
夫婦が離婚すれば婚姻関係は終了します。他方、親子の関係は離婚により終了しません。したがって、離婚した場合でも、法律上の親子の関係は継続します。
子の立場からすれば、たとえ両親が離婚した場合でも、母と子、父と子の関係は継続します。もちろん、離婚後は両親の一方と生活することになるのですが、未成年の子の健全な生育のためには離婚後でも両親双方との交流を必要とするものと理解されているため、親権者とならなかった親との面会交流の制度があります。
協議離婚の際に夫婦間の協議により親権者を指定することができれば、これを離婚届に記入することになります。
一旦離婚届に記入した親権者は当事者双方の合意によるものですから、仮に事後的に変更を求める場合には、必ず家庭裁判所の許可を必要とすることになり、また、その際には「子の利益」のために親権者の変更を必要とする事情を認めてもらう必要があります(民法819条6項)から、離婚届の親権者の記入には細心の注意が必要です。
夫婦の離婚原因について責任のある配偶者でも親権者となることはあります。
なぜなら、離婚原因についての責任の問題と子の監護の問題は別だからです。実務でも、離婚原因についての有責性は子の監護の適格性の問題と関係する限りにおいて考慮されるに過ぎません。
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