事務員ブログ:国際離婚

土志田　佳枝（名古屋総合法律事務所事務員）

　日本の裁判所は、外国法だって適用します。ご存知でしたか。まだ法学部の学生だったころに、イスラム法を適用して離婚判決を下した名古屋地裁岡崎支部判決昭和６２年１２月２３日（判例時報１２８２号１４３頁）を読んで初めて私は知りました。この事件では、日本人妻からイスラム教徒のパキスタン人夫に対する離婚請求につき、パキスタン国の法律（イスラム法）を適用して離婚が認められました。この判決については手塚和彰『外国人と法 第３版』（有斐閣・２００５年）１７８頁・注１）にも簡潔に取り上げられています。

　このような国際離婚の事案（渉外事件といいます）を解決するためには、まず、わが国の裁判所に裁判を行う権限があるのかどうかが問題となります（国際裁判管轄の有無）。次いで、どの国の法律を適用するかが問題となります（準拠法の指定）。国際裁判管轄に関する法律については２０１０年の民事訴訟法の改正で立法されたところですが、この問題については別の機会に譲り、ここでは準拠法の選択について少しお話ししたいと思います。

　日本には「法の適用に関する通則法」（以下では「通則法」と略します）という法律があります。離婚については、「通則法」２７条を見れば、どの国の法律を適用すればよいのかがわかるようになっています。「通則法」とは、２００６年に「法例」という法律を改正して成立した比較的新しい法律です。先の名古屋地裁岡崎支部の判決では、改正前の「法例」１６条を見て、パキスタン国の法律に準拠して、離婚ができるかどうかが判断されました。

　改正前の「法例」１６条には「離婚ハ其原因タル事実ノ発生シタル時ニ於ケル夫ノ本国法ニ依ル」とありますから、この事件では、夫である被告の本国法すなわちパキスタンの法律によるべきことになります。さらに、パキスタンでは宗教により、身分法が異なります。夫はイスラム教徒でした。そこで、パキスタン国で通用するイスラム法に照らして、離婚の成立について検討がなされたのです。

　この点、１９３９年ムスリム婚姻解消法２条２項には、「イスラーム法に基づいて婚姻した女性は、夫が二年間にわたって妻の扶養を懈怠し、または出来なかった場合には婚姻解消の判決を取得することができる」と規定されていました。名古屋地裁岡崎支部は、夫婦関係破たんの具体的事実をこれにあてはめ、日本人妻の離婚請求には理由があると判断したのです。なお、改正前の「法例」１６条は但書で「裁判所ハ其原因タル事実カ日本ノ法律ニ依ルモ離婚ノ原因タルトキニ非サレハ離婚ノ宣告ヲ為スコトヲ得ス」と定めていましたから、裁判所はこの点についても検討を加え、日本の民法７７０条１項５号所定の婚姻を継続しがたい重大な理由にも該当すると述べています。この判決については、大村芳昭教授によって評釈が書かれています（ジュリスト１０４８号１１１頁）。

　その後、「通則法」が成立してからも、日本の裁判所においてイスラム法の適用が問題となった事例はいくつかあります。宇都宮家庭裁判所審判平成１９年７月２０日の養子縁組許可申立事件（家月５９巻１２号１０６頁）では、「通則法」４２条を適用し、養子縁組を認めないイランのイスラム法を適用することは公序に反し許されないとし、日本法を適用しました。また、東京家庭裁判所審判平成２２年７月１５日の親権者変更申立事件（家月６３巻５号５８頁）においても、子の親権者を父から母に変更することを認めないイランのイスラム法の適用を「通則法」４２条により排除し、日本法を適用しています。

ここまでお話ししたことは、国際私法という分野で扱う内容です。現に国によっては、同じ国のなかでも宗教により身分関係を律する法律が異なりますから、準拠法選択の結果として、その国に通用するイスラム法が適用されることもあるわけです。ただし、イスラム法適用の結果が、日本における公の秩序を壊すようなおそれがある場合には、例外としてその適用は排除されます。先の二つの審判は、その結果として日本法を適用しました。外国法の適用事例については、また機会がありましたら、ご紹介させていただきたいと思います。

(2013年 2月14日)

行政法の権威であり、尊敬する園部逸夫先生を、2014年7月1日 名古屋総合法律事務所の顧問（アドバイザー）にお迎えしました。

幼少時代は、ご尊父のお仕事の関係で日本、台湾、韓国を渡り歩き、多文化にふれあいながら生活されていました。この経験が、先生の洞察に富んだ観察力の起源になっていると思われます。

園部先生は、京都大学卒業後、同大学助手・助教授を経験し、東京地方、高等裁判所判事、最高裁判所調査官、上席調査官（行政）と判事を務められました。そして、筑波大学第一学群長など大学教授を歴任された後、最高裁判所判事に任命され9年7ヶ月間、定年退官されるまで務められました。退官後は、弁護士登録され住友商事株式会社監査役、外務省参与、内閣官房参与などに就任し、現在も精力的に活躍されています。

見識の高い素晴らしい方を顧問としてお迎えすることができましたので、今後はより一層、市民と中小企業の皆さまにより良い法的サービスを提供させて頂ける準備が整いました。愛知・名古屋をはじめ東海三県の地域社会に貢献するため、園部先生にアドバイザーとして活躍していただいております。

• 「皇室制度を考える」（中央公論新社）2007年
• 「皇室法概論 ー皇室制度の法理と運用」（第一法規出版）2006年
• 「改正行政事件訴訟法の理論と実務」（編集）（ぎょうせい）2006年
• 「個人情報保護法の解説」（編集）（ぎょうせい）2005年
• 「最高裁判所十年 － 私の見たこと考えたこと 」（有斐閣）2001年
• 「21世紀の司法界に告ぐ！」（ぎょうせい）2000年
• 「日本の行政法」（共著）（ぎょうせい） 1999年
• 「オンブズマン法 <新版>」（共著）（弘文堂）1997年
• 「裁判行政法講話」（日本評論社） 1988年
• 「現代行政と行政訴訟」（弘文堂）1987年

園部逸夫氏について詳しくは、
法律文化社HPのコラム 「タテ社会をヨコに生きる 園部逸夫・元最高裁判事」をご覧ください。

離婚調停は家事調停のもっとも代表的なものの1つです。
離婚について当事者間で話がまとまらない場合や、話ができない場合に調停手続きを利用することができます。

調停手続きでは、離婚そのものだけでなく、未成年の子供の親権者を誰にするか、監護権者とならない親と子供の面会をどうするか、養育費、財産分与、年金分割の割合、慰謝料についてどうするかといったお金に関する問題も一緒に話し合うことができます。

裁判所の説明によりますと、以下の通りです。

「夫婦関係調整（離婚）」調停の概要

離婚に関する問題について、裁判官と調停委員2人以上で構成される調停委員会が、双方から事情や意見を聴いて、お互いが納得して問題を解決できるように、実情に即した助言やあっせんをする手続のことです。
離婚の裁判をするには、原則としてその前に調停をする必要があります。

申立てをする人

夫または妻

申立てをする裁判所

相手方の住所地の家庭裁判所または当事者が合意で定める家庭裁判所

一般的な手続きの流れを示します。調停期日の回数は決まっていません。

調停は話し合いによる円満な解決を図る場ではないのです。
離婚訴訟事件の一環として位置づけられるもので、まさに離婚訴訟の一場面なのです。確固たる事件解決方針を持ち、充分に訴訟準備した者が優位に立ちます。

確かに、家事調停は、衝突した当事者間において相互に譲歩して紛争を合意により解決することを図る制度です。
この家事調停の本質については、2つの説があります。

合意斡旋説

家庭に関する紛争について当事者間にその紛争を解決するための合意形成を斡旋するものと解する説

調停裁判説

調停委員会または家事調停官・家事審判官が調停手続きにおいて調査し認定した事実に基づいて、正当であると判断した結論（調停判断）を当事者に納得させるものであり、単に当事者間の和解を斡旋するものではないとする説

実際の運用は、この両説のミックスされたもので、申立人と相手方の両当事者と調停委員との三者間での、調停委員会の判断と当事者の合意の形成の綱引きのようなものであります。

そのために、当事者とその代理人は、事件解決の方針の検討、争点の早期整理をした上で、できるだけ早期に争点についての証拠・資料の収集を図ることが肝要です。争点についての資料の評価と法的構成の検討により、事件解決方針、調停方針が確立され、調停での対応が決まります。

• 調停申立て前のどのタイミングで受任通知を相手に出すか
• 別居するか
• 婚姻費用をどうするか
• 調停をいつ申し立てるか
• 主張をどの段階でどこまで出すか
• 証拠をどのタイミングで使うか
• 相手方と調停委員会に対してどうのように対応するか

など、本人と代理人が集中的に相談・報告・連絡して、お互いに考えて検討することが、肝要です。

私は、離婚事件は、早期解決が一番望ましいと考えております。時間は一番大切なものの一つです。
相手方と調停委員会に対する説明、証拠の提示、法的に構成された主張をして、相手方と調停委員会に対抗していくには、裁判の素人では現実的に難しいのです。
依頼者の考えや思いに共感し考えて行動してくれる働きぶりのいい、離婚事件に関する豊富な知識を持ち全力でサポートしてくれる弁護士に依頼して、車の両輪となり、事件の早期解決を目指すのが望ましいです。もちろん弁護士費用は掛かりますが、当事務所の弁護士費用は、適正なものであります。

私はよく相談者の方に言います。
「弁護士費用が損になることはありません。」
「一人で悩み右往左往して仕事も手につかないで、多くの時間と労力とお金を無駄にして、そのうえで十分に主張立証できず、調停委員会は相手方代理人弁護士に押し切られてしまい、不利な条件をのまされれば金銭的にも損失となります。」

日本の家事調停は、従来、十数年前までは、迅速性及び内容の妥当性などで問題がありました。時間がかかる、調停委員の人選に問題があるなどでした。
しかし、司法改革の一環として、平成15年裁判所法が改正され、裁判の審理の充実と訴訟の迅速化がはかられ、また、ＡＤＲ法（裁判外紛争解決手段の利用の促進に関する法律）が制定されるなどの競争原理が導入されたこともあり、調停手続きも、進行が速くなりました。調停委員会の調停方針、争点の整理と資料の評価は早い段階からされるようになっています。
十数年前の調停、訴訟とは、ピッチが全く違います。私は、おおむね2倍速と考えております。
このピッチの速い調停、訴訟においては、調停申立書、準備書面、書証、証拠説明書、陳述書など書面が重視されます。ということは、調停委員会、特に家事審判官のペースで進むということで、調停も、現実的には、証拠主義的な、特に書証を重視する運用になっています。また、職権主義的な進行になってきているということです。すると、当事者は、代理人弁護士をつけないと、とても相手方代理人弁護士や調停委員会と対等に戦うことはできないということです。
現実として、調停は話し合いによる円満な解決を図る場ではないのです。

調停は、申立人と相手方の両当事者と調停委員との三者間での、調停委員会の判断と当事者の合意の形成の綱引きのようなものであります。つまり、調停不成立の後にある離婚訴訟の前哨戦なのです。先にある離婚訴訟の見通し、離婚訴訟の事件方針が、調停の対応、解決の指針、方針につながるのです。
確固たる事件解決方針をもち、充分に訴訟準備した者が優位に立つのです。

参考に、家庭裁判所の説明文の続きを転載します。
上記の私の観点でこの説明文を読んでみると調停手続きの現実的な意味が理解しやすいと思います。

1. 申立てに必要な費用
   収入印紙1200円分
   連絡用の郵便切手（申立てされる家庭裁判所へ確認してください）
2. 申立てに必要な書類
   （1） 申立書及びその写し1通（3の書式及び記載例をご利用ください。）
   
   （2） 標準的な申立添付書類
   夫婦の戸籍謄本（全部事項証明書）
   （年金分割割合についての申立てが含まれている場合）年金分割のための情報通知書（各年金制度ごとに必要となります。）^*
   
   (*) 情報通知書の請求手続については、年金事務所（厚生年金の場合）又は各共済年金制度の窓口にお問い合わせください。情報通知書は、発行日から1年以内のものが必要になります。
   
   ※ 審理のために必要な場合は、追加書類の提出をお願いすることがあります。
   また、申立時に、申立書のほか、各家庭裁判所が定める書式（申立書付票など）に記入していただくこともあります。
3. 申立書の書式及び記載例
   書式記載例（裁判所HP 「夫婦関係調整調停(離婚)の申立書」へのリンク）
4. 手続の内容に関する説明

   Q1. 離婚した方がよいかどうか判断がつかずに悩んでいるのですが、調停を申し立てた場合、手続はどのように進みますか。
   A. 申立書には、離婚を求めるのか、円満調整を求めるのか記入していただくことになりますが、調停での話合いの方向は、必ずしも記入した方向に決められるものではありません。
   離婚を求めた場合でも、話合いを進めてきた結果、もう一度円満にやり直したいという気持ちになれば、円満調整の方向で調停を進めることができます。
   また、申立人は、調停での話合いの結果、調停を続ける必要がなくなったときは、申立てを取り下げることもできます。

   Q2. 調停をしないで裁判をすることはできないのですか。
   A. 離婚の裁判をするには、原則として、調停の手続を経ることが必要です。
   ただし、相手方が行方不明である場合など、調停をすることが不可能な場合には、最初から裁判をすることができる場合もあります。

   Q3. 相手方が調停に出席しなかったり、出席しても離婚に応じないときは、どうなるのですか。
   A. 調停は、双方が裁判所に出席して、話合いにより、自主的な解決を図る制度ですので、相手方の協力が必要です。
   調停委員会は、相手方に出席するよう働き掛けを行ったり、双方の合意ができるよう調整に努めたりしますが、相手方が出席しない場合や双方の合意ができない場合には、調停は不成立として終了することになります。
   この場合、あなたが離婚を求めたいときには、離婚の裁判を提起する必要があります。

   Q4. 離婚の調停が成立した場合、どのような手続をすればよいのですか。
   A. 申立人には、戸籍法による届出義務がありますので、調停が成立してから10日以内に、市区町村役場に離婚の届出をしなければなりません。
   届出には、調停調書謄本のほか、戸籍謄本などの提出を求められることがありますので、詳しくは届出をする役場にお問い合わせください。
   また、年金分割の割合を決めた場合には、年金事務所等において、年金分割の請求手続を行う必要があります（家庭裁判所の調停に基づき自動的に分割されるわけではありません。）。

   具体的な離婚調停のモデルケースをご紹介しております。詳しくはこちらをご覧ください。

DV（ドメスティック・バイオレンス）とは、直訳すると、同居関係にある男女間で起きる家庭内暴力です。
最近では、同居の有無を問わず、恋人や元夫婦など親しい関係にある男女間で振るわれる暴力を指すこともあります。

暴力の内容としては、物理的に相手を痛めつける身体的暴力、ストレスとなる言動を繰り返す精神的暴力、避妊をしないなどの性的暴力、生活費を入れないなどの経済的暴力、家族や友人に会わせないなどの社会的隔離等が挙げられます。

精神的な暴力、嫌がらせについては、「モラルハラスメントについて」をご覧ください。

DV行為をおこなう加害者の特徴としては

• 性的役割意識が強い
• 相手への支配欲
• 自己愛の強さ
• 自己肯定感が低い
• 家庭内と公の場での行動の違い

DV加害者は相手への支配欲が強いことは2で述べたとおりです。このようなDV加害者は、相手をつなぎとめるため、暴力によって単純に相手を痛めつけるだけでなく、暴力の最中に相手に対して優しい言葉をかけたりします。それは相手をつなぎとめたいという自分の欲求のためであって、決して相手のためのものではないのですが、DV被害者はその言葉によって「この人は本当はいい人なんだ」などと思ってしまい、加害者から離れることができず、結果としてDV関係が強化されることがよくあります。

自分の置かれている状況を客観的に見て、自分がDV被害に遭っていることを認識しましょう。

DV加害者は公の場では非常に理想的なふるまいをする人物が多いので、証拠がなければDV被害を他人に理解してもらうことは困難です。また、DV加害者に慰謝料を請求する場合でも、暴力の程度を証明できるかどうかによって、請求できる額は大きく変わってきます。

暴力を受けた場合には、音声を録画したり、診断書を取っておきましょう。その際に、診断書からはどうして怪我を負ったのか分からないので、その日に加害者から暴力を受けた証拠も残しておきましょう。診断書だけでは、証拠として弱いと言わざるを得ません。客観的な証拠を残しましょう。

また、被害を受けた状況について日記をつけることも有効な証拠となります。

Aさんは既婚のBさんと交際していました。その不貞行為がBさんの夫Cさんに発覚し、ご夫婦は調停離婚しました。離婚成立後、Bさんの元夫CさんからAさんに慰謝料請求されたため、ご相談に来られました。

解決内容

当初、元夫Cさんの代理人より、慰謝料300万円で示談するよう請求されました。
Aさんも最初は交渉で終わらせたいとのご希望でしたが、裁判で争った方が減額できるとの弊所のアドバイスもあり、示談には応じませんでした。
Cさん代理人より、損害賠償請求の訴訟が提起され、示談の際と同じ慰謝料300万円を請求されましたが、当方から「不貞時に既に婚姻関係が破綻していたこと」を強く主張することにより、慰謝料を90万円に減額することができました。
Aさんは訴訟の事を会社等に知られることなく、解決後Bさんと結婚され、幸せな生活を始められました。

受任から解決に要した期間

9か月

ある程度年齢を重ねた夫婦の場合、一方又は双方が相続によって多額の資産を取得している場合が少なくありません。
その資産が多額であるがゆえに、様々な問題が生じてきます。

財産分与とは、婚姻期間中に増加した夫婦の共有財産(貯金、不動産、保険の解約返戻金・退職金のうち婚姻期間に相当する部分など)を2分の1の割合で分与することをいいます。

財産分与の対象となるのは、婚姻期間中に増加した財産、すなわち夫婦の共有財産のみです。
その理由は、夫婦の共同生活において増加した財産は、夫婦の協力があったからこそ形成できたと考えるからです。

それでは、夫や妻が相続により取得した不動産や預金などはどうなるのでしょうか。
これらは、例えどんなに高額であったとしても、夫婦の協力があって形成された財産ではありませんので、夫婦の一方の特有財産とされ、 原則として財産分与の対象とはなりません。 ただし、夫婦の一方が特有財産の取得ないし減少の防止に協力・貢献していたと認められる場合には、寄与の度合いに応じて特有財産の一定割合の分与が認められる場合があります。

夫婦のうち収入のある方は、収入の少ない方に対し、生活費すなわち婚姻費用を負担する義務があります。

婚姻費用の額をどのように算定するかについてはいくつかの方式がありますが、裁判所においては、夫婦各自の収入に基づき婚姻費用を概算できる算定表が広く用いられるようになっています。

それでは、夫婦の一方が相続した不動産から賃料収入を得ている場合、当該賃料収入は、夫婦の一方の収入として、婚姻費用算定の基礎に含まれるのでしょうか。
東京高裁昭和42年5月23日決定は、妻が特有財産である不動産から毎月3万円の賃料収入を得ていた事案について、「妻の特有財産の収入が原則として分担額決定の資料とすべきではないという理由または慣行はない。…申立人の特有財産である前記共同住宅の賃料収入を考慮して婚姻費用の分担額を決定することは当然のことである。」と判示し、婚姻費用算定の基礎として妻の特有財産からの収入を考慮に入れました。
特有財産からの収入を婚姻費用算定の際に考慮すべきでないとした決定もありますが、最近では、 特有財産からの賃料収入も、少なくともその一部は婚姻費用算定の基礎として考慮する という見解が有力なようです。

以上のとおり、財産分与において特有財産は分与の対象にはなりませんが、婚姻費用の算定においては少なくともその一部は算定の基礎とされており、特有財産の扱いに違いが生じています。

その理由は、おそらく、婚姻費用は婚姻期間中、夫婦の一方が他方にどの程度の生活費を負担するかの問題であるのに対し、離婚時に夫婦共有財産を清算する財産分与とは性格を異にするからであると考えられます。

しかし夫婦の実情というのはケースバイケースであります。「内助の功」というように、ご自身を犠牲にしても夫婦の財産を築いてきたという自負がおありのかたもいらっしゃるかと思います。個々の事情が加味して判断されるように、お客様の利益にとって最善となるように、私たちが協力します。
ぜひ一度、ご相談にいらしてください。