不貞行為に基づく慰謝料請求をされて相談に来られる方から、不貞相手から既に婚姻関係が破綻していると聞いていたので、交際をしていましたという話を良くお聞きします。

それでは、このような場合に不貞行為に基づく慰謝料請求は、否定されるのでしょうか。

この場合、①不貞行為時に、既に婚姻関係が破綻している場合に、不貞行為に基づく慰謝料請求は否定されるのか、②不貞行為時に、既に婚姻関係が破綻していると信じていれば不貞行為に基づく慰謝料請求は否定されるのか、という2点の問題があります。
今回は、②について説明します。

不貞行為に基づく慰謝料請求が認められるためには、「故意又は過失」（民法709条）が必要です。

最高裁判所では、「Ｘの配偶者Ａと第三者Ｙが肉体関係を持った場合において、ＸＡの婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である」（最判平成8年3月26日民集50巻4号993号）と判断しています。

そのため、客観的には、婚姻関係が破綻していなくても、不貞相手から婚姻関係が破綻していると聞かされて、これを信じていた場合には、故意も過失もないため、不貞行為に基づく慰謝料請求が認められないことになりそうです。

もっとも、不貞相手から婚姻関係が破綻していると聞かされて、これを信じていたことから、直ちに、裁判所は、過失がないと判断しません。

裁判例では、婚姻関係にある一方当事者が、異性に対して、自らの家庭の不和であることを告げたとしても、そのことが真実であるとは限らないと認定したり、不貞相手の説明を鵜呑みにして、その婚姻関係についての事実関係を確認しなかったことを認定したりして、過失を認めています。

このように、安易に不貞相手の話を信用した場合には、過失が認定されます。そして、理論上は、婚姻関係が破綻していると信じることについて相当の理由があれば、過失が否定される可能性があります。もっとも、不貞相手の話以外に信じる理由となる事情が存在することはほとんど想定できませんので、裁判所に過失がないと認定してもらうことは困難です。

もっとも、不貞相手から婚姻関係が破綻していると聞かされて、これを信じていたことは、慰謝料の減額事由として考慮する裁判例もあります。

不貞相手から婚姻関係が破綻していると聞かされていて、これを信じていたとしても、裁判所に過失がないと判断してもらうことは困難です。

もっとも、仮に過失があると認められても、不貞相手から婚姻関係が破綻していると聞かされて、これを信じていたことは、慰謝料の減額事由として考慮される場合がありますから、適切に主張・立証をすることが重要です。

日本経済新聞その他の報道で、本年6月5日、最高裁判所がある訴え（上告）を棄却する決定を出したという報道がありました。

あくまで上告棄却ですので、詳しい事実関係は不明確なのですが、報道では、凍結卵子を無断で使用して出産された子と、その遺伝上の父親との間に親子関係が認められるか、といったものでした。

報道で分かる範囲での事実関係では、当事者は2000年頃に結婚した夫婦で、その数年後に、クリニックで受精卵を凍結して保存したという事情がありました。

妻は、その一部の凍結受精卵を使って妊娠し、子供が生まれましたが、夫婦関係が悪化したことで別居をした、ということのようです。

その後、妻は、夫との別居後に、さらに残っていた凍結受精卵を使って、再び妊娠し、出産をしたという経過があったそうです。

さらにその後、この夫婦は離婚したということでした。

一審、二審の判決の事実認定では、この夫婦は、別居中も近隣に住んでおり、一定の交流があったことから、夫婦の実態が失われていたとは言えないとして、凍結して保存していた受精卵を使う同意がなかったことは、嫡出推定を否定する事情にならないと判断され、結論としては、凍結した受精卵を使用しても、親子関係は認めるという判断になったようです。

民法772条では、嫡出推定ということで、以下のような条文があります。
「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。」

このような条文がありますので、親子関係を否定するには、原則として嫡出否認の訴えという手続きを取る必要がありますが、これは民法777条で、夫が子の出生を知った時から1年以内に提起しなければならないとされています。

1年以上経過した場合でも、親子関係不存在確認の訴えという手続がありますので、この手続によって親子関係が否定できることがありますが、そこまで確実ではありません。

今回の裁判では、夫が、妻が凍結受精卵を使用して出産したことを知っていたのかどうか、夫が子の出生を知ってから1年以内に手続が取られたのかどうかは、はっきりとは不明です。

今回の裁判で争いが大きいと思われる点は、実際の遺伝上の親子関係があると思われる点です。

一般に、嫡出否認の訴えや、親子関係不存在確認の訴えは、血縁上・遺伝上の親子関係がない場合に起こされることが多いかと思われます。

今回は、凍結受精卵を使ったということでしたら、おそらく実際の血縁上・遺伝上の親子関係はあると考えられますので、この点で、凍結受精卵を使用する同意があったかなかったかに関わらず、嫡出推定は否定されなかった可能性はあります。

また、仮に嫡出推定がなされず、親子関係が否定されたとしても、子から父親に対して、養育費を請求する権利は認められる可能性はあります。

医療技術の進歩とともに、これまでの民法では想定されてこなかった様々な問題があり、代理出産など今後も様々な問題が出てくる可能性はあります。

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不貞行為に基づく慰謝料請求をされて相談に来られる方から、不貞相手から既に婚姻関係が破綻していると聞いていたので、交際をしていましたという話をよくお聞きします。

それでは、このような場合に不貞行為に基づく慰謝料請求は、否定されるのでしょうか。

この場合、
①不貞行為時に、既に婚姻関係が破綻している場合に、不貞行為に基づく慰謝料請求は否定されるのか、
②不貞行為時に、既に婚姻関係が破綻していると信じていれば不貞行為に基づく慰謝料請求は否定されるのか、
という2点の問題があります。

今回は、①について説明します。

最高裁判所では、「Ｘの配偶者Ａと第三者Ｙが肉体関係を持った場合において、ＸＡの婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である」（最判平成8年3月26日民集50巻4号993号）と判断をしました。

そもそも不貞行為で慰謝料請求が認められる理由が、配偶者の婚姻共同生活の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害するからです。

婚姻関係が既に破綻している場合には、そのような権利や法的保護に値する利益が存在するとはいえないため、このような判断がされました。

裁判所は、婚姻関係の破綻について、当事者の主観的な感情のみではなく、客観的な事実から婚姻関係の破綻を判断しており、多くの裁判例では、婚姻関係の破綻について慎重に判断をしています。

裁判所の具体的な判断基準は明確ではありませんが、別居の有無、別居をしている場合の期間、離婚意思の表明の有無、離婚協議の有無、夫婦の間の子の存在の有無等の様々な事情を考慮して、判断をしています。

例えば、「円満を欠いていた」「破綻寸前であった」というような認定をして破綻を認定せず、慰謝料請求は認めるが、これらの事情を減額事由として考慮し、賠償額を一定程度低額にする判決も多くあります。

婚姻関係の破綻がしていれば、不貞行為に基づく慰謝料請求は、認められませんが、裁判所に認定してもらうハードルは高いです。
もっとも、賠償額を決めるうえで、減額事由となることもあるため、適切に主張・立証をしていくことが重要です。

一度取り決めた親権についても、「子の利益のため必要があると認めるときは」、家庭裁判所の手続を経て変更することができます（民法819条6項）。なお、夫婦間において親権者の変更はしない旨を合意していた場合でも、そのような合意は無効であり、子の利益のために必要であるときには、親権者の変更は可能です。

親権者の変更を請求できるのは「子の親族」（民法819条6項）です。親権者変更の請求を行うのは、通常、子の父母です。

親権者の変更の判断基準は、「子の利益のため必要のあると認めるとき」です。

親権者の変更の一般的要件である「子の利益」の具体的判断は、監護の意思・能力・環境の優劣、監護の継続性、子の意思、子の年齢、親権者変更の申立に至った理由・経緯等の事情を総合的に考慮して行われます。

親権者の変更の判断基準は、基本的に、親権者の指定の判断基準と同様です。但し、一旦指定された親権者を変更することの可否の問題であるため、親権者指定後の事情変更のないようなケースにおける親権者の変更を認めることの可否については争いがあります。

この点について、親権者の変更は、①親権者指定後において当初予測していなかった事情変更が必要であるとする見解と、②特にそのような事情変更は不要であるとの見解（福岡高裁平成27年1月30日決定）の対立があるところ、親権者の決定は、子の利益を最優先すべき問題であることに鑑みれば、特に事情変更のないケースでも子の利益の観点から親権者の変更を認める後者の見解が妥当でしょう。

未成年の子は、親権者の変更に関する事件の結果により影響を受けることになるため、家庭裁判所は、当該事件の手続において、子の意思を把握し、適宜考慮しなければなりません（家事事件手続法65条、同法258条1項）。また、親権者の変更の審判をする場合、15歳以上の子について、家庭裁判所は、必ず、その陳述を聴かなければならない取り扱いになっています（同法169条2項）。

このように親権者の変更の判断において、子の意見は重要な判断事情とされており、特に15歳以上の子の意見は、その判断を大きく左右します。但し、子の意見を考慮する際には、その意見の形成過程等の事情を踏まえ、その真意あるいは自発性の有無・程度について細やかな配慮を必要とすることに留意しましょう。

親権者が再婚したことは親権者の変更の理由にはなりません。しかし、たとえば親権者の再婚相手による子に対する虐待・不仲を原因として、親権者の養育環境では子の利益を害するおそれのある場合には、子の利益のために親権者の変更指定を認めるべきケースはあるでしょう。

親権者による子の監護が子の利益を害する場合には、子の利益を害する程度に応じて親権者の変更とは別に親権喪失・親権停止の審判を求めることができます（民法834条、民法835条）。

親権の喪失・停止と親権者の変更は別の手続であり、親権の喪失・停止により他の親は自動的に親権者となるものではありません。

したがって、現に親権を行使する親に問題があり、他の親が監護することができるケースでは、親権者の変更を求めることになり、他に監護することのできる親のいないケースでは、親権の喪失・停止を求め、親権者のいない子につき未成年後見人を付けることにより対応することになります（民法838条1号）。

本年5月、民事執行法の一部が改正されました。

色々な改正点があるのですが、その中で、子の引き渡し手続きが民事執行法の条文中で明確に記載されるようになりました。
この改正法は、公布から1年以内の政令で定める日から施行されるということですので、2020年5月頃までには施行されると思われます。

子の引き渡しですが、監護者や親権者でない人が子と同居している場合などに、裁判で子の引き渡しが命じられる場合があります。
このような判決などが出た場合に、命じられた側が自主的に従えばいいのですが、そうでなければ、強制執行をするしかありません。

これまでは、民事執行法に、子の引き渡しに関する明示的な規定がありませんでしたので、動産（物）の引き渡しに準拠して行われていました。

しかし、人と物は違いますので、色々な問題が生じていました。
そこで、民事執行法の一部が改正され、子の引き渡しに関する規定が明確化されました。

その内容ですが、法務省のホームページの該当部分を見ますと、概要は以下のようなものです。

• 174条 子の引き渡しの強制執行ができる場合の要件などを定める。
• 175条 執行官の権限を明確にする。
  条文に書かれている具体的な例としては、債務者を説得することができる、住居に立ち入って子を捜索する、鍵を開けるなど必要な手段をとる。債権者や代理人に立ち入らせたり、子と面会させること等。
• 176条 子の引き渡しをするに当たって、子の心身に有害な影響を及ぼさないように配慮しなければならない義務。

このように、以前の民事執行法にはなかった条文がいくつか設けられています。
改正によって、子と引き渡し義務を負っている債務者が一緒にいなくても、引き渡しの強制執行ができるようになりました。

これまでは、居留守を使われると子の引き渡しができない場合がありましたので、そういった行動に対応するためのものでもあります。

このような法改正があり、子の引き渡しの強制執行手続に関しては、ある程度の明確化が図られました。

しかし、今回の改正では解決できない問題もまだ残っています。

今回の改正は、子がどこに住んでいるか分かっていることを前提にしていると思われます。
そうしますと、子がどこにいるかわからない状態、例えば、引き渡し義務を負う者が子とともに隠れていたり、子とともに転々と住む場所を変えていたりしますと、そもそも子がどこにいるか分かりませんので、強制執行自体ができないことになりそうです。

公立学校に通っていれば、自治体の情報で分かる可能性はありますが、学校にも通っていないような場合には、まずは子がどこにいるかを特定するところから困難を生じる可能性もあります。

そのような問題があったとしても、問題点を少しずつ改善していくしかないと思われます。その点では、今回の民事執行法の改正は、子の引き渡し手続きに関して、影響が大きいでしょう。

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平成31年2月19日、最高裁判所で、配偶者の不貞行為が原因で離婚した場合に、その不貞行為の相手方に対して、離婚したことに対する慰謝料を請求できるか、という論点に関する判決が出されました。

報道では、離婚の慰謝料が不倫相手には請求できない、といったタイトルで記事を出しているところもあるようですので、実際の最高裁判所の判決の内容を確認したいと思います。

まず、平成31年2月19日の最高裁判所（第三小法廷）の判決の内容は、どのようなものだったのでしょうか。

事案は、平成6年に婚姻した夫婦のうち一方（Ａさんとします）が、平成21年から不倫相手（Ｂさんとします）と不貞行為をするようになり、平成25年に夫婦の他方（Ｃさんとします）が、ＡさんとＢさんの不倫を知ったというものでした。

ただし、その頃には、ＡさんとＢさんは既に別れていて、ＡさんとＣさんは同居を続けていたようです。

そして、平成26年にＡ・Ｃ夫妻の長女が大学に進学したのを機に、Ａ・Ｃ夫妻は別居し、離婚調停が申し立てられることになります。そして、平成27年になって、離婚の調停が成立（=離婚が成立）となりました。

この一連の裁判の控訴審では、ＡさんとＢさんの不貞行為により、ＡさんとＣさんの婚姻関係が破綻して離婚することになったので、Ｂさんにも離婚させたことを理由とする不貞行為責任を負い、浮気をされた配偶者は、浮気相手に対して慰謝料請求をすることができる、というものでした。

しかし、これに対して最高裁判所は、夫婦の一方は、他方に対して、有責行為（不貞行為など）により離婚をやむなくされ、精神的苦痛を被ったことを理由として損害賠償ができるものの、離婚による婚姻の解消は、本来、夫婦の間で決められるべきものであり、不貞行為の相手方は、直ちに、離婚させたことを理由とする不法行為責任を負うことはないと判断されました。

ただし、不貞行為を行うだけにとどまらず、夫婦を離婚させることを意図してその婚姻関係に対する不当な干渉をするなどして、夫婦を離婚のやむなきに至らしめたと評価できるような特段の事情があれば、離婚に対する不法行為責任を負う場合がありうるといった判断もされています。

この裁判では、不貞行為をしたものの、ＡさんとＢさんは、Ｃさんに不貞行為が発覚すると、その関係を解消していて、特段の事情があったとは言えないと判断されています。

このように、新しく最高裁判所の判断がなされ、不貞行為の相手方は、浮気をしたこと自体に関する不法行為責任は負うものの、原則として、離婚をしたこと自体に関する不法行為責任は負わないと判断されたようです。

不貞行為の慰謝料は連帯債務ですので、浮気相手にも、浮気をした夫婦の一方にも請求することができます。

浮気が分かり次第、速やかに慰謝料請求をすれば、時効の問題は回避できると思われますので、今後は、浮気相手に慰謝料の請求をするのであれば、離婚まで保留にせず、浮気が分かり次第、慰謝料の請求をする方が無難でしょう。